Sieć franczyzowa a grupa kapitałowa

I. Prawo konkurencji co do zasady traktuje sieć franczyzową jako zbiór odrębnych, niezależnych przedsiębiorców, a nie jedną grupę kapitałową. Sam fakt bycia franczyzobiorcami jednego franczyzodawcy nie powoduje powstania grupy kapitałowej.

Natomiast to, czy wskutek przejęcia kontroli, jeden przedsiębiorca wszedł do grupy kapitałowej drugiego, w prawie konkurencji wpływa m.in. na ocenę organu ochrony konkurencji porozumień zawieranych między przedsiębiorcami w tej grupie. Zgodnie z zasadą jednej jednostki gospodarczej podmioty działające w grupie kapitałowej nie mogą co do zasady zawrzeć porozumień ograniczających konkurencję, a zatem nie podlegają zakazowi zawierania tychże, chyba że – i to ważne – mimo formalnych powiazań, faktycznie rywalizują ze sobą na rynku. Zasadniczo, prawo konkurencji traktuje podmioty wchodzące do tej samej grupy kapitałowej jako jeden organizm.

Grupa kapitałowa zgodnie z art. 4 pkt 14) polskiej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów („Ustawa”) jest rozumiana jako wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również ten przedsiębiorca. W Ustawie nie ma definicji „kontrolowania”, ale wskazane zostało kiedy następuje „przejęcie kontroli”. Na mocy art. 4 pkt 4) Ustawy przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.

Ustawa podaje także przykłady (przy czym nie jest to katalog zamknięty) sytuacji, w których dochodzi do przejęcia kontroli i składają się na nie w szczególności:

a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,

e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Podstawą kontroli jest zatem posiadanie przez jednego przedsiębiorcę uprawnień, które dają możliwość decydowania lub współdecydowania w sprawach istotnych i strategicznych drugiego przedsiębiorcy.

II. Do interesujących wniosków na temat przejęcia kontroli przez franczyzodawcę nad franczyzobiorcami doszły polskie sądy administracyjne oceniające tego typu umowy zawierane na rynku aptek.

Polskie przepisy dotyczące aptek wprowadzają dość rygorystyczne zasady dotyczące koncentracji tego rynku. Zgodnie z prawem farmaceutycznym apteka ogólnodostępna może być prowadzona tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia na prowadzenie apteki. Zezwolenia nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie:

1) prowadzi lub wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, lub zajmuje się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi lub

2) prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa;

3) jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych.

Wykładnia w/w przepisów prawa farmaceutycznego w zakresie pojęcia „podmioty kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni” dokonywana jest na gruncie przepisów Ustawy, do których odsyła prawo farmaceutyczne.

Według sądów administracyjnych, franczyzobiorca może być uznany za część grupy kapitałowej franczyzodawcy, ale sama typowa umowa franczyzy nie prowadzi do przejęcia kontroli przez franczyzodawcę nad franczyzobiorcą. O tym fakcie mogą jednak decydować konkretne jej postanowienia czy relacje, jakie zostały ukształtowane między podmiotami w ramach danej umowy. We wszystkich przypadkach, które przedstawione zostały poniżej, znaczenie miały postanowienia samej umowy franczyzowej lub postanowienia umów jej towarzyszących. W szczególności umowa pożyczki, która znacznie uzależniała franczyzobiorcę od franczyzodawcy finansowo, była uznawana za ograniczającą swobodę gospodarczą franczyzobiorcy. Ponadto fakt prowadzenia podstawowych spraw franczyzobiorcy przez franczyzodawcę lub prawo do podejmowania decyzji bez zgody czy konsultacji z tym franczyzobiorcą zostały uznane za wywierające realny wpływ na byt przedsiębiorstwa franczyzobiorcy na rynku oraz ograniczające jego swobodę w takim stopniu, że staje się ona iluzoryczna.

Ponadto sądy wskazują, że franczyza może być w konkretnych przypadkach pozorna, bo w analizowanych przypadkach franczyzobiorca miał być wyłącznie podmiotem, który uzyska zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, a kapitał na nabycie/otwarcie/zaopatrzenie oraz zasady jej prowadzenia miały pochodzić od franczyzodawcy.

Choć sądy administracyjne nie twierdzą, że każdy franczyzobiorca jest częścią grupy kapitałowej franczyzodawcy, to wskazują na szeroką swobodę kształtowania umów franczyzowych i związaną z tym potrzebę weryfikowania, czy w danej sytuacji przewaga/kontrola franczyzodawcy nie jest zbyt duża i czy nie doszło do przejęcia kontroli i powstania grupy kapitałowej.

III. Poniżej zostały wskazane przykłady pochodzące z orzecznictwa polskich sądów administracyjnych, kiedy można uznać, że franczyzodawca i franczyzobiorca znajdują się w tej samej grupie kapitałowej tj. doszło do przejęcia kontroli w rozumieniu Ustawy oraz prawa farmaceutycznego:

1) Przejawem powyższego może być zawarcie wraz z umową franczyzy umowy o świadczenie usług centralnych, na mocy której franczyzodawca uzyskał możliwość wpływu na funkcjonowanie i organizowanie działalności franczyzobiorcy oraz aptek należących do niego, a tym samym realny wpływ na byt przedsiębiorcy na rynku aptecznym. Dodatkowo, dzięki zawartej przez franczyzobiorcę z franczyzodawcą umowie pożyczki, ten drugi uzyskał w znacznym stopniu kontrolę nad franczyzobiorcą poprzez uzależnienie możliwości spłaty pożyczki w ustalonych ratach od (i) pozostawania przez franczyzobiorcę partnerem biznesowym, (ii) zakazu zbycia całości lub części przedsiębiorstwa oraz (iii) od istnienia franczyzobiorcy na rynku aptek. Zastrzeżenia te mogły w znacznym stopniu zawężać możliwość działania franczyzobiorcy w prowadzonej działalności gospodarczej i ograniczać ją na rynku. Uzależnienie finansowe, jakie nastąpiło pomiędzy franczyzodawcą a franczyzobiorcą, biorąc pod uwagę zawartą wcześniej umowę franczyzy, świadczyło o tym, że franczyzobiorca miał być wyłącznie podmiotem, który uzyska zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, a kapitał na nabycie/otwarcie apteki miał zapewnić franczyzodawca. Podobnie zaopatrzenie apteki w towar odbywać się miało ze środków należących pośrednio do franczyzodawcy, który mając wgląd w księgi rachunkowe i inną dokumentację, miał możliwość do korygowania czynności podejmowanych przez franczyzobiorcę. Sądy administracyjne poprzez analizę treści w/w umów doszły do wniosku, że franczyzobiorca działał w grupie, w której inny podmiot – franczyzodawca – sprawuje kontrolę

2) Sądy oceniły też, że  franczyzodawca i franczyzobiorca należą do grupy kapitałowej w rozumieniu Ustawy, jeśli w umowie franczyzy znajdują się następujące zobowiązania/postanowienia: (i)  zobowiązanie franczyzodawcy do udzielania franczyzobiorcy stałej pomocy organizacyjnej i handlowej, (ii) prawo dostępu franczyzodawcy do danych dotyczących działalności franczyzobiorcy, (iii) obowiązki franczyzobiorcy do przekazywania wszelkich danych niezbędnych do realizacji umowy, informowania o wszelkich zdarzeniach mogących mieć wpływ na wykonanie umowy, (iv) obowiązki dostosowania systemów informatycznych franczyzobiorcy w celu umożliwienia efektywnej i bezpiecznej wymiany danych z systemami franczyzodawcy, (v) raportowanie danych sprzedażowych oraz (vi) konsekwencje zaniechania wypełnienia tych powinności w postaci natychmiastowego rozwiązania umowy franczyzowej. Nie bez znaczenia pozostawała również umowa pożyczki (wraz z umową zastawu rejestrowego na zbiorze praw), w której przewidziano  sankcje związane z zaprzestaniem działalności bądź zbyciem przedsiębiorstwa przez franczyzobiorcę, albo zaprzestaniem współpracy z pożyczkodawcą (franczyzodawcą). Obejmowały one niezwłoczną wymagalność pożyczki wraz z odsetkami. Także umowa pożyczki przewidywała obowiązek franczyzobiorcy udostępniania franczyzodawcy ksiąg rachunkowych i innej dokumentacji dotyczącej działalności franczyzobiorcy.

IV. Powyższe wskazuje, że niekiedy poprzez zawarcie umowy franczyzy oraz towarzyszących jej dokumentów/umów powiązanych może dojść do przejęcia przez franczyzodawcę uprawnień do podejmowania za franczyzobiorcę czynności faktycznych i prawnych w sferze zobowiązań podatkowych, kadrowych, a także ustrojowych i inwestycyjnych, tym bardziej gdy franczyzodawca nie tylko prowadzi techniczną obsługę określonych rozliczeń czy obiegu dokumentów, ale ma uprawnienia do podejmowania za franczyzobiorcę kluczowych decyzji gospodarczych, bez obowiązku nie tylko uzyskania zgody, ale nawet konsultacji z franczyzobiorcą; franczyzodawca de facto decyduje wielokrotnie o bycie prawnym franczyzobiorcy. Dochodzi wtedy – w ocenie sądów administracyjnych – do przejęcia kontroli w rozumieniu Ustawy z wszelkimi konsekwencjami z tym związanymi.

Zaznaczyć należy jednak, że polskie organy ochrony konkurencji i konsumentów dość konsekwentnie twierdzą, że sieć franczyzowa to nie grupa kapitałowa i w jej ramach nie dochodzi do kontroli franczyzodawcy nad franczyzobiorcą w rozumieniu Ustawy. Orzecznictwo sądów administracyjnych wprowadza jednak pewien element niepewności w tym zakresie.